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新三板掛牌公司履行對賭協議回購公司股份之實務分析

最高人民法院網于2019年8月7日發布了《全國法院民商事審判工作會議紀要(最高人民法院民二庭向社會公開征求意見稿)》(以下簡稱《會議紀要征求意見稿》)明確法院關于對賭協議效力新裁判規則;全國中小企業股份轉讓系統于今年6月同步發布了《關于實施要約回購制度的公告》(以下簡稱《公告》)以及規范要約回購具體流程的《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司要約收購業務指引》(以下簡稱《要約收購業務指引》)。

近期,我們受托為一家在全國中小企業股份轉讓系統(“新三板”)掛牌的公司(以下簡稱“YF公司”)履行對賭協議回購公司股份出具分析意見及法律方案,在出具分析意見和法律方案過程中我們參照了《會議紀要征求意見稿》以及《公告》的內容和規定,并結合實務提供了一些談判和協商的法律服務內容,特撰此文對本次法律服務的內容進行梳理和總結。


YF公司因未能完成與掛牌前通過增資方式持有股份的股東(以下簡稱“增資股東”)所約定的業績或目標,而被增資股東要求回購所持有的全部股份。由于該公司近兩年銀行存款余額充足,占公司凈資產比例達80%以上,YF公司券商建議由公司作為主體回購增資股東的股份,減少公司注冊資本。

YF公司委托我們從合規性以及可行性角度對新三板公司回購股份進行法律分析,并給出關于回購方式的具體建議。我們接受委托后,對該公司進行了法律盡職調查,并根據公司的需求對于公司回購股份的合規性和可行性進行了分析。

YF公司的股份結構比較簡單,除了控股股東、實際控制人及其一致行動人外,通過增資方式持有公司股份的股東共有四家公司,掛牌期間沒有第三方通過股票公開受讓方式成為股東。YF公司在簽署增資協議時均規定了在一定的時間期限內未達到一定的業績或指標,公司或者控股股東對增資進入的股東所持有的股權有回購義務。YF公司于2016年底完成新三板掛牌,根據全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司(以下簡稱“全國股份轉讓系統公司”)的反饋意見,公司對于掛牌的法律意見書進行了補充,其中的一項內容為,投資方已出具《確認函》書面確認,自愿放棄要求公司回購其持有公司股份的權利,但如公司未能掛牌成功或撤回材料,則上述放棄的權利將自動恢復。

根據增資股東各自出具的《確認函》,YF公司對于增資股東并沒有股份回購的義務,經了解,公司實際控制人H先生出于對公司的戰略布局以及轉型考慮,自愿對四家股東的股份進行回購。但根據財務測算,YF公司銀行存款余額并不足以回購各增資股東所持有的全部股份。


從法律規定的角度,《公司法》原則上禁止股份有限公司回購本公司股份,但同時亦規定了例外情形,即符合《公司法》第一百四十二條規定的例外情形的,《公司法》允許股份有限公司回購本公司股份。同時,《公司法》第三十七條、第四十六條、第一百七十七條、第一百七十九條,也明確規定了股份有限公司可減少注冊資本回購本公司股份的合法途徑。

從審判實務的角度,最高院在甘肅世恒案的判決((2012)民提字第11號)中似乎指引了一個裁判思路,即投資者與目標公司本身之間的補償條款如果使投資者可以取得相對固定的收益,則該收益會脫離目標公司的經營業績,直接或間接地損害公司利益和公司債權人利益,故應認定投資者和目標公司之間關于股權回購的條款無效。但最近由江蘇省高院再審的江蘇華工與揚州鍛有限案((2019)蘇民再62號)原則上支持了目標公司減資回購投資方的股份不違反法律法規強制性規定,不違反公司章程,應認定有效。而經審查YF公司的公司章程規定,并沒有對公司回購股份作出禁止性規定。《紀要征求意見稿》也確立了投資方與目標公司簽訂對賭協議之效力的處理規則:如該協議不存在其他影響合同效力的事由,應認定有效。

由于YF公司屬于在新三板掛牌的非上市公眾公司,除了適用《公司法》的一般性規定外,亦應適用關于非上市公眾公司的特殊規定。全國中小企業股份轉讓系統有限公司于2018年12月28日發布及實施的《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司回購股份實施辦法》(以下簡稱《回購辦法》),規定了新三板公司的三種股份回購方式:即:以競價或做市轉讓方式回購股份(簡稱“競價或做市方式回購”,以要約方式回購股份(簡稱“要約方式回購”)以及向特定對象回購股份(簡稱“定向回購”)。故而,YF公司擬以公司作為主體回購增資股東持有股份的方案從法律規定和實務角度均屬合規。

在論證了方案的合規性后,我們從實際操作的角度對于該方案進行了進一步分析并代表客戶與各增資股東進行了協商并最終落實了方案。

由于 YF公司股票無收盤價,所以無法采用競價或做市方式回購,而從YF公司的回購對象和目的來看,也不符合定向回購的條件。除了YF公司的控股股東、實際控制人及其一致行動人外,對于公司其他股東的股份只能采用要約回購的方式。由于YF公司銀行存款余額并不足以回購各增資股東所持有的全部股份,我們代表公司與增資股東進行了協商,基于在YF公司掛牌時,各增資股東已經簽署《確認函》放棄要求公司回購其股份的權利,YF公司及控股股東對各增資股東均無股份回購義務;而YF公司實際控制人自愿以公司現有銀行存款回購股份,已屬承擔額外義務。最終,我們代表公司與各增資股東達成一致,本次只回購其持有的部分股份。結合券商的評估意見, YF公司將采取要約回購的方式進行本次回購。

據此我們建議YF公司按照《回購辦法》的相關規定,依據《公告》以及與《公告》同步發布和施行的《要約收購業務指引》辦理要約回購的具體流程。

在本次法律服務中,我們幫助客戶完成了以新三板掛牌公司為主體履行對賭協議的回購事項,出具合規性法律分析,找到回購談判的博弈點,說服增資股東并最終達成回購協議。目前YF公司正在具體實施要約回購所需的審議、申報以及內部決議等流程,我們將根據其后續委托所涉及的法律問題撰文共分享。


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